Wanneer een aandeelhouder en bedrijfsleider een borgstelling verstrekt ten gunste van zijn onderneming om een of meer bankkredieten te waarborgen, beseft hij niet dat dit de overdracht van zijn bedrijf mogelijk in de weg zal staan. De overnemer – die zich immers al sterk inzet om de financiering van de overname rond te krijgen – zal namelijk gedwongen zijn om de bankier zekerheden aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de lopende borgstelling.
Wat is dan de reikwijdte van de borgstellingsovereenkomst en wat zijn de belangrijkste punten die u moet weten?
De borgstellingsakte, niet te verwarren met de borg die de persoon aanduidt, bestond al in het Romeinse recht. Artikel 2011 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt: „Wie zich borg stelt voor een verbintenis, verbindt zich jegens de schuldeiser tot nakoming van die verbintenis, indien de schuldenaar deze zelf niet nakomt.”
Het gaat dus om een eenzijdige verbintenis om voor een ander te betalen, die ondergeschikt is aan de hoofdovereenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeiser. De borgstelling is een persoonlijke zekerheid, waarbij het gehele vermogen van de borg in het geding is, in tegenstelling tot zakelijke zekerheden, die betrekking hebben op een specifiek goed (bijv. een hypotheek of pandrecht).
De borgstelling kan eenvoudig of hoofdelijk zijn. In het laatste geval kan de schuldeiser de borg, of een van de borgen, rechtstreeks aanspreken voor het volledige bedrag van zijn verbintenis, zonder te hoeven wachten tot de hoofdschuldenaar insolvent is. Solidariteit wordt, net als de borgstelling, niet verondersteld: deze moet schriftelijk worden vastgelegd. Uiteraard voorzien bankborgstellingsovereenkomsten doorgaans in solidariteit en ondeelbaarheid, juist om een vlottere invordering mogelijk te maken in geval van problemen.
De wetgever heeft echter de soms dramatische gevolgen van deze borgstellingen enigszins willen beperken.
De wet van 3 juni 2007 introduceert het begrip „kosteloze borgstelling“, dat wil zeggen een borgstelling die geen enkel direct of indirect voordeel oplevert. Wanneer de borgstelling kosteloos is, is de looptijd beperkt tot 5 jaar en mag het bedrag niet hoger zijn dan de hoofdsom, vermeerderd met de rente, met een maximum van 50% van de hoofdsom. Op straffe van nietigheid moeten de looptijd en het bedrag in een afzonderlijke borgstellingsakte worden vermeld, en moet de bekende zinsnede „door mij als borg te stellen, verbind ik mij ertoe …“ met de hand worden geschreven (art. 2043quinquies van het Burgerlijk Wetboek).
In het kader van een faillissement bepaalt de wet van 8 augustus 1997 dat de borg kan worden ontslagen indien hij door middel van een verklaring bij de griffie aantoont dat zijn verbintenis niet in verhouding staat tot zijn vermogen en zijn inkomsten. Overigens kan de zelfstandige zijn woonplaats beschermen door middel van een verklaring van onbeslagbaarheid voor een notaris.
Ten slotte gelden er specifieke regels voor borgstellingen die zijn aangegaan in het kader van consumentenkredieten, die echter eveneens onder de bovengenoemde beschermingsregeling voor kosteloze borgstellingen vallen.
Bij een overdracht van een onderneming is het gebruikelijk dat de verstrekte borgstellingen worden opgeheven, omdat de overdrager anders de facto aansprakelijk zou zijn voor de beheersfouten van de overnemer.
Deze opheffing is geen loutere formaliteit, maar een formeel besluit van de kredietcommissie van de bank.
De overdrager doet er goed aan deze opheffing zo spoedig mogelijk te overwegen, om te voorkomen dat de bankier aan de onderhandelingstafel wordt uitgenodigd. Wanneer het openstaande saldo gering is, of wanneer bepaalde zakelijke zekerheden kunnen worden aangeboden, zou dit geen probleem moeten vormen.
Als alternatief moet de overdrachtsovereenkomst (idealiter zelfs de intentieverklaring) een clausule bevatten die de overnemer verplicht om gelijkwaardige zekerheden aan de bank aan te bieden of, bij gebrek daaraan, de gegarandeerde lening volledig terug te betalen.
De overdracht van het bedrijf doorvoeren zonder de garanties vrij te geven, is altijd mogelijk, maar zeker niet aan te raden.
