Waarom deze informatieverklaring? Om het nut van dit document te begrijpen, moeten we het belang van de garantie met betrekking tot activa en passiva in herinnering brengen, die centraal staat in het overdrachtsproces. De koper, die op het punt staat de aankoopprijs te betalen, wil het risico op onaangename verrassingen beperken, terwijl hij het doelbedrijf nog niet kent. Hij vraagt de verkoper daarom om zijn eigen beheer te waarborgen tot de datum van de overdracht van de effecten. Hieronder volgen enkele typische garanties die men kan aantreffen: de vrije verhandelbaarheid van de overgedragen effecten, de naleving van de regelgeving, het correct bijhouden van de registers, de afwezigheid van geschillen, de realiteit van de verschillende activa, de afwezigheid van verborgen passiva, enz.
Voor de overdrager is het niettemin een lastige en tijdrovende exercitie. Het komt vaak voor dat deze garanties tientallen pagina’s beslaan en dat bepaalde verklaringen in het concrete geval niet van toepassing lijken of volkomen theoretisch zijn. Na een audit te hebben ondergaan – een proces dat op zich al ingrijpend is – begrijpt hij maar moeilijk waarom de overeenkomst een clausule bevat waarin staat dat zijn aansprakelijkheid op geen enkele wijze wordt opgeheven door het uitvoeren van deze audit. Het is een beetje zoals een riem en bretels gebruiken om een broek op zijn plaats te houden.
In deze specifieke context is de openbaarmakingsbrief een interessant instrument om de inroeping van de activa- en passivagarantie toch te beperken.
In welke vorm wordt dit document opgesteld? Meestal gaat het om een brief die door de overdrager is geschreven en ondertekend, gericht aan de overnemer. Dit document is gedateerd op dezelfde dag als de overdrachtsovereenkomst en verwijst daarnaar. In eenvoudigere overeenkomsten kan de openbaarmaking ook rechtstreeks in de tekst van de garanties voor activa en passiva worden opgenomen.
Wat moet de openbaarmakingsbrief bevatten? Het eerste deel bevat de algemene elementen (general disclosures) waarvan de koper op de hoogte had moeten zijn, zoals de vrijstelling voor alle openbaar beschikbare informatie (Kruispuntbank, Belgisch Staatsblad, neergelegde jaarrekeningen, …). Vervolgens komen de specifieke gegevens over de vennootschap (specific disclosures). Vaak in de vorm van een tabel worden de uitzonderingen op de verklaringen in de activa- en passivagarantie opgesomd. Deze specifieke openbaarmakingen kunnen betrekking hebben op alle aspecten van de onderneming: de lijst van de belangrijkste klanten en leveranciers, commerciële contracten, de bezoldiging en de aan het personeel toegekende voordelen, een lopend geschil, enz. Vaak gaat het erom bepaalde elementen uit de dataroom die tijdens de audit is gebruikt, expliciet over te nemen. De openbaarmakingsbrief bevat dan ook altijd talrijke bijlagen. Wanneer deze te omvangrijk zijn, kunnen ze op een cd-rom worden geplaatst, die door de partijen wordt ondertekend.
Wat staat er op het spel? De elementen die op deze manier zijn bekendgemaakt, kunnen door de koper niet worden ingeroepen in het kader van de garantie. De verkoper heeft er dus alle belang bij om volledig te zijn. Het is gemakkelijk te begrijpen dat de inhoud van deze brief ook onderwerp is van onderhandelingen, waarbij advocaten een belangrijke rol spelen.
Hoewel de openbaarmakingsbrief officieel tot doel heeft de koper goed te informeren, is het in werkelijkheid vooral de verkoper die er belang bij heeft. Dit nauwgezette en soms moeizame werk, dat aan het einde van het overdrachtsproces plaatsvindt, mag niet slordig worden uitgevoerd. Want hoewel de overdrachtsovereenkomst vaak strikte en onbuigzame clausules bevat – met name wanneer de koper zijn standaardcontract oplegt – kan de openbaarmakingsbrief hier juist op inspelen door de specifieke elementen van het bedrijf expliciet te vermelden en zo aan te tonen dat de koper met kennis van zaken koopt.
Artikel oorspronkelijk gepubliceerd in La Libre Économique door Tanguy della Faille, vennoot bij Fondaris, op 19/12/2025. Versie gepubliceerd/bijgewerkt op de website van Fondaris met toestemming van de auteur.
