Bij de overname van aandelen neemt de overnemer alle rechten en verplichtingen van de onderneming over. Aan de hand van de balansanalyse en de overname-audit heeft hij zich een beeld kunnen vormen van de waarde. Maar er kunnen verborgen risico’s (verborgen passiva) zijn die pas na verloop van tijd aan het licht komen: een commercieel geschil waarvoor geen voorziening is getroffen, te hoog gewaardeerde voorraden, dubieuze vorderingen… De koper zal dus de risico’s van de onderneming op zich moeten nemen, zelfs als het om fouten uit het verleden gaat. Indien er niets is vastgelegd in de overdrachtsovereenkomst, zullen zijn rechtsmiddelen tegen de overdrager zeer beperkt zijn, aangezien de wettelijke bescherming minimaal is.
De garanties vormen dan ook een belangrijk en vaak gevoelig onderhandelingspunt. Het betreft een cruciaal hoofdstuk van de overdrachtsovereenkomst, soms zelfs een afzonderlijke overeenkomst. De verklaringen en garanties met betrekking tot activa en passiva hebben doorgaans betrekking op de volgende punten:
- De aandelen of deelbewijzen vertegenwoordigen het volledige kapitaal. Ze zijn niet bezwaard met een pandrecht of een zekerheidsrecht en kunnen dus vrij door de overdrager worden verkocht;
- De bijgevoegde jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met de boekhoudkundige principes en geeft een getrouw beeld van de economische werkelijkheid;
- De handelsvorderingen zijn geldig en kunnen binnen een normale betalingstermijn worden geïnd;
- Er lopen geen geschillen waarvoor geen voorziening is getroffen;
- De vennootschap heeft alle op haar rustende normen, verplichtingen en voorschriften nageleefd. Zij beschikt over de nodige vergunningen en attesten (nader te specificeren);
- Er heeft geen winstuitkering plaatsgevonden na de datum van de laatste bijgevoegde balans.
Bepaalde risico’s kunnen van de garantie worden uitgesloten indien deze worden gespecificeerd en door de koper worden aanvaard. Het is derhalve in het belang van de overdrager om elk element te specificeren dat de koper schade zou kunnen berokkenen.
In de overeenkomst moet tevens worden gespecificeerd op welke wijze eventuele beroepsprocedures op de garantie en de beslechting van geschillen zullen verlopen:
- Procedure en termijnen. Elk beroep op de garantie moet worden ingediend zodra de schade bekend is (termijn nader te bepalen). De overdrager kan zich verdedigen met een raadsman van zijn keuze en op eigen kosten. Hij behoudt dus „de leiding over het proces“, aangezien hij degene is die de gevolgen ervan moet dragen;
- Maximumbedrag van de garantie. Over het algemeen wordt een maximumbedrag vastgesteld, zelfs als de uiteindelijke schade hoger blijkt te zijn;
- Zekerheidstelling voor de garantie. Om de betaling in geval van een beroep te waarborgen, kan worden onderhandeld over het blokkeren van een bedrag op een geblokkeerde rekening of via een bankgarantie. Dit bedrag ligt doorgaans onder het maximumbedrag;
- Interventiedrempel. Om te voorkomen dat er beroepen worden ingesteld voor schijngelden, kan een minimumdrempel of een eigen risico worden ingesteld;
- Looptijd. Het sociale en fiscale risico is in principe gedekt voor de duur van de wettelijke verjaringstermijn (vijf jaar, behalve in geval van bewezen fraude: zeven jaar). Voor de overige risico’s is de looptijd onderhandelbaar (meestal twee tot drie jaar).
In het kader van onderhandelingen over een overdracht is het van cruciaal belang dat de overdrager geen belangrijke informatie over zijn onderneming verzwijgt. Deze zullen namelijk ongetwijfeld aan het licht komen tijdens de overnameaudit, met als gevolg dat het vertrouwen dat onmisbaar is voor het sluiten van de overeenkomst, wordt geschonden. Zelfs als deze elementen pas na de overdracht aan het licht komen, stelt het garantiemechanisme de overnemer in staat om de overdrager aansprakelijk te stellen, binnen het beperkte kader van de overeenkomst tot overdracht van aandelen.
Illustratie: Clou
Artikel oorspronkelijk gepubliceerd in La Libre Économique door Tanguy della Faille, vennoot bij Fondaris, op 18 april 2010. Versie gepubliceerd/bijgewerkt op de website van Fondaris met toestemming van de auteur.
