Om deze vertrouwelijkheid te waarborgen, is het gebruikelijk om de potentiële overnemer een geheimhoudingsverklaring te laten ondertekenen, voordat de identiteit van het doelbedrijf en de financiële informatie daarover aan hem worden meegedeeld. Volgens Wikipedia is „een geheimhoudingsverklaring een overeenkomst tussen twee partijen waarbij één van deze partijen zich ertoe verbindt bepaalde informatie die de andere partij aan haar zal verstrekken, vertrouwelijk te behandelen. De overeenkomst kan ook „wederzijds“ zijn, dat wil zeggen dat beide partijen zich ertoe verbinden bepaalde uitgewisselde informatie niet openbaar te maken“.
Er bestaan verschillende termen die naar ditzelfde begrip verwijzen: geheimhoudingsverbintenis of -overeenkomst, geheimhoudings- of vertrouwelijkheidsovereenkomst. In het vakjargon wordt meestal de Angelsaksische term gebruikt: „Non-Disclosure Agreement“ of NDA. De vertrouwelijkheidsovereenkomst kan dus wederzijds zijn, maar in het kader van een overname is deze doorgaans eenzijdig, aangezien er uitsluitend informatie over het doelbedrijf wordt verstrekt.
Wat zijn de belangrijkste onderdelen van een geheimhoudingsovereenkomst?
- Identificatie van de partijen: ten opzichte van de potentiële koper kan de contractpartij de verkoper zijn of het kantoor dat de verkoop begeleidt;
- Definitie van vertrouwelijke informatie: hierbij wordt uiteraard gedacht aan ontvangen papieren en elektronische documenten, zoals boekhoudkundige stukken, technische en commerciële documenten. Maar er moet ook rekening worden gehouden met mondeling ontvangen informatie, knowhow, strategie, enz., hoewel deze elementen in geval van een geschil moeilijk te bewijzen zijn;
- Uitsluitingen: doorgaans worden de volgende elementen niet beschouwd als „vertrouwelijke informatie“ of in ieder geval niet als strafbaar: informatie die in het publieke domein of via een andere bron beschikbaar is; informatie die vóór de geheimhoudingsovereenkomst is ontvangen; openbaarmaking naar aanleiding van een bevel van een autoriteit (rechtbank, …);
- Termijnen: er moet onderscheid worden gemaakt tussen de openbaarmakingsperiode, dat wil zeggen de periode waarin vertrouwelijke informatie aan de ondertekenaar wordt verstrekt (bijvoorbeeld 1 jaar vanaf de ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst), en de geheimhoudingsperiode (bijvoorbeeld 5 jaar);
- Verplichtingen van de ondertekenaar: de informatie uitsluitend gebruiken voor de in deze overeenkomst vastgelegde doeleinden, in dit geval om te beoordelen of de overname van de doelonderneming wenselijk is; de verspreiding van vertrouwelijke informatie beperken tot uitsluitend de personen voor wie dit strikt noodzakelijk is, bijvoorbeeld de financieel adviseur, de accountant, …; ervoor zorgen dat deze personen, die kennis hebben genomen van de vertrouwelijke informatie, zich aan dezelfde geheimhoudingsverplichting houden; alle nodige maatregelen te nemen om te voorkomen dat de vertrouwelijke informatie in verkeerde handen terechtkomt. Hierbij gelden dezelfde voorzorgsmaatregelen als voor de eigen vertrouwelijke informatie;
- Indien de overnamegesprekken niet worden voortgezet, wordt bepaald dat de vertrouwelijke informatie moet worden vernietigd of teruggegeven. De ondertekenaar verbindt zich ertoe in dat geval geen kopieën te bewaren. Er kan worden gevraagd dat de ondertekenaar deze vernietiging schriftelijk bevestigt;
- Boetes: om de geheimhoudingsovereenkomst (NDA) meer kracht bij te zetten, is het mogelijk een forfaitaire boete vast te stellen in geval van schending van de aangegane verplichtingen. Deze boete komt doorgaans bovenop de daadwerkelijk geleden schade.
De geheimhoudingsverplichting is een van de hoekstenen in het fusie- en overnameproces. Het is de eerste stap in een samenwerkingsproces, waarbij waarborgen worden ingebouwd voor het geval de besprekingen niet verder gaan. Deze verbintenissen worden soms te lichtvaardig opgevat, omdat het bij niet-naleving moeilijk is om dit aan te tonen. Het is echter van cruciaal belang om de vertrouwelijkheid van de ontvangen gegevens gedurende het gehele overnameproces te respecteren. Het gaat immers om het opbouwen van een vertrouwensrelatie, die onmisbaar is voor het welslagen van de transactie.
Illustratie: Clou
