Dit principe van „financiële steun”, zoals het in het vakjargon werd genoemd, was dus verboden. Overtreding van artikel 629 werd en wordt nog steeds bestraft met strafrechtelijke sancties. Er bestond echter één bekende uitzondering: de overname van aandelen door het personeel van de onderneming (MBO of Management Buy-Out). In dit specifieke geval was het toegestaan om het moederbedrijf financieel te ondersteunen bij de overname van zichzelf.
Dit verbod op financiële steun leverde in de praktijk talrijke problemen op. Deskundigen op het gebied van bedrijfsoverdrachten hebben hun best gedaan om structuren op te zetten om artikel 629 te omzeilen. Sommige structuren, die door de rechtbanken werden aanvaard, raakten ingeburgerd en maakten het, door middel van overbruggingskredieten, toch mogelijk om gebruik te maken van de beschikbare liquide middelen in de overgenomen onderneming.
Volgens het nieuwe artikel 629 is financiële steun toegestaan mits aan een aantal cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:
- Eerlijke marktvoorwaarden, met name wat betreft de door de vennootschap ontvangen rente en de aan haar verstrekte zekerheden. De raad van bestuur (RvB) moet er dus op toezien dat de transactie (rentevoet, looptijd, garanties, …) in overeenstemming is met wat gebruikelijk is op de markt.
- Een gedetailleerd verslag van de RvB waarin het volgende wordt vermeld: a. de motieven voor de transactie; b. het belang ervan voor de vennootschap; c. de voorwaarden waaronder de transactie plaatsvindt; d. de risico’s die de transactie met zich meebrengt voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap; e. de prijs waartegen de derde de aandelen geacht wordt te verwerven.
Dit verslag moet worden neergelegd bij de griffie van de rechtbank van koophandel en worden gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Indien een bestuurder van de moedermaatschappij of de moedermaatschappij zelf begunstigde is van de transactie, moet het verslag van de raad van bestuur bovendien het genomen besluit specifiek motiveren, rekening houdend met de hoedanigheid van de begunstigde en de vermogensrechtelijke gevolgen van dit besluit voor de vennootschap.
- Voorafgaand besluit van de algemene vergadering (AV), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van 3/4 van de stemmen.
- De verstrekte lening of garanties mogen de uitkeerbare reserves van de doelvennootschap niet overschrijden, zoals deze in de laatst gepubliceerde jaarrekening zijn opgenomen. Zolang de financiële steun duurt, moet de doelvennootschap een onbeschikbare reserve ter hoogte van het betreffende bedrag opnemen onder de passiva van de balans.
- De overdracht van de aandelen of deelbewijzen moet tegen een billijke prijs plaatsvinden.
De regels voor de Management Buy-Out (MBO) zijn versoepeld. Voortaan kunnen ook de werknemers van ondernemingen die verbonden zijn met de doelonderneming, gebruikmaken van de MBO-regeling, waarvoor geen verslag aan de raad van bestuur noch een stemming in de AV vereist is.
Na bijna 18 maanden praktijkervaring moet worden vastgesteld dat het nieuwe artikel 629 niet erg succesvol is. Vanaf de publicatie ervan wees de rechtsleer al op de zwakke punten van de nieuwe regeling. Zo zal de aansprakelijkheid van de raad van bestuur op basis van vage criteria als „een billijke prijs“ of „billijke marktvoorwaarden“, in combinatie met civielrechtelijke en strafrechtelijke sancties, velen wel eens kunnen ontmoedigen! Bovendien houdt de publicatie van het verslag van de raad van bestuur in het Staatsblad in dat iedereen kennis kan nemen van de details van de transactie en met name van de verkoopprijs. De praktijk van bedrijfsoverdrachten is echter gebaseerd op maximale discretie. Ten slotte biedt de nieuwe regeling geen nieuwe financieringsmogelijkheden die in de praktijk nog niet bestonden.
In plaats van de rechtsonzekerheid weg te nemen, roept het nieuwe artikel 629 talrijke vragen op. Praktijkbeoefenaars geven er doorgaans de voorkeur aan vast te houden aan de structuren die al door de jurisprudentie werden aanvaard. Maar de jurisprudentie dekt niet alle gevallen en de interpretatie ervan kan sterk uiteenlopen. In de praktijk heeft elke bank haar eigen visie op de zaken. De overnemer zal zijn weg moeten vinden tussen de verschillende standpunten om een voorzichtige en evenwichtige overnamestructuur op te zetten.
Illustratie: Clou
