Dit schoolvoorbeeld deed zich onlangs voor in een dossier, op het cruciale moment na de ondertekening van een LOI (letter of intent of intentieverklaring), maar vóór de closing, de afronding of voltooiing van de overdracht. Op dit delicate moment zag de verkoper zijn belangrijkste klant zich plotseling terugtrekken, met als gevolg een aanzienlijk omzetverlies en mogelijk het faillissement van het bedrijf.
Aangezien het hier gaat om een „wezenlijke wijziging“ in de context van de overdracht, wat zijn dan de gevolgen voor de partijen? Kan de koper, als hij al contractueel gebonden was, zich nog terugtrekken? Om dit risico, dat gelukkig vrij zeldzaam is, te ondervangen, is het mogelijk om een Material Adverse Change (MAC)-clausule in de overdrachtsovereenkomst op te nemen. Deze praktijk, die uit de Angelsaksische wereld komt, vindt geleidelijk aan ingang bij transacties in onze landen.
De MAC-clausule stelt de koper in staat de overnameovereenkomst te beëindigen wanneer zich een „materiële ongunstige gebeurtenis“ voordoet. De gebeurtenis kan van verschillende aard zijn, maar de impact op de financiële situatie van de doelonderneming moet zo aanzienlijk zijn dat een normaal zorgvuldige koper, indien hij hiervan op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Het kan gaan om een gebeurtenis die de vermogenspositie (balans), de winstgevendheid (winst- en verliesrekening) of de vooruitzichten van de doelonderneming ondermijnt. De MAC-clausule heeft dus tot doel de koper te beschermen door hem in staat te stellen zich terug te trekken zonder een boete te betalen.
De verkoper kan de reikwijdte van deze clausule willen beperken. Het is dan ook logisch dat de MAC-clausule niet van toepassing is wanneer de gebeurtenis bij de ondertekening bekend was of had moeten zijn bij de koper. Een andere manier om te voorkomen dat deze clausule als voorwendsel wordt aangevoerd, is het opnemen van een financiële drempel waarvan het bedrag in verhouding moet staan tot wat er op het spel staat. Ten slotte is het ook mogelijk om de aard van de gebeurtenissen die de MAC-clausule kunnen activeren nader te specificeren, maar deze discussie kan lastig blijken. Zo vormen veranderingen in de marktomstandigheden vaak een struikelblok tussen de koper, die er alle belang bij heeft dat de clausule zo ruim mogelijk is, en de verkoper, die het risico op ontbinding wil beperken.
Rechtbanken hebben de neiging om een verzoek tot ontbinding restrictief toe te passen, aangezien dit in strijd is met de oorspronkelijke bedoeling van de partijen (het sluiten van de overdracht). Bovendien zijn de gevolgen van een ontbinding vaak aanzienlijk. Zo is tijdens de subprime-crisis in de Verenigde Staten (1) gebleken dat de MAC-clausule moeilijk te bewijzen is.
Hoewel de MAC-clausule het risico voor de koper daadwerkelijk kan beperken, is het zeker geen absolute garantie, noch een gemakkelijke uitweg. Het is in ieder geval raadzaam om de clausule gedetailleerd uit te werken en de meest aannemelijke scenario’s in overweging te nemen.
Er zij ook op gewezen dat er andere mechanismen zijn die de koper beschermen in geval van een „verrassing“. Zo moet, wanneer er sprake is van fraude of bedrog door de verkoper, wat leidt tot een wilsgebrek, de nietigheid van de verkoop kunnen worden afgedwongen op grond van het Burgerlijk Wetboek (2) en het adagium „fraus omnia corrumpit”, hoewel de reikwijdte van dit adagium niet absoluut is. Maar het is vooral de garantie met betrekking tot activa en passiva, de centrale pijler van elke verkoopovereenkomst, die de koper beschermt. Deze garantie leidt niet tot ontbinding van de verkoop, maar stelt de koper in staat om in geval van schade een financiële vergoeding te verkrijgen door middel van een verlaging van de verkoopprijs, mits aan zeer specifieke voorwaarden wordt voldaan die in de overdrachtsovereenkomst zijn vastgelegd.
Een onderneming overnemen is ondernemen. En ondernemen betekent risico’s nemen. Dat betekent echter niet dat men er halsoverkop in moet springen. Een goede analyse van de risico’s en de mechanismen om deze te beperken, maakt eveneens deel uit van de beginselen van goed beheer.
